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某甲於民國105年5月違反廢棄物清理法犯行，經檢察官提起公訴，法院審理後認定某甲犯罪事證明確，而判處罪刑確定（下稱前案）。嗣檢察官另就某甲涉嫌於105年4月違反廢棄物清理法犯行，提起公訴（下稱本案）。第一審法院審理後，認為某甲本案雖然構成犯罪，但與前案有集合犯裁判上一罪關係，本案曾經判決確定，乃依刑事訴訟法第302條第1款判決免訴。被告不服提起第二審上訴，主張其並未犯罪，應為無罪判決，則被告上訴是否具有上訴利益？
分析
一、有無上訴利益，應就訴訟整體為客觀觀察，甚而納入社會通念加以判斷。如單以判決主文作為判斷標準，其最有利於被告之判決為1.無罪判決，其次依序為2.免訴判決、3.不受理判決、4.管轄錯誤判決、5.有罪免刑判決、6.有罪科刑判決併宣告緩刑、7.有罪科刑判決但未宣告緩刑。反之，則依序較不利於被告。因此，凡被告就後者請求為前者之判決，均屬有上訴之利益（吳燦著，被告無罪判決併監護處分之上訴利益，月旦法學教室第183期，2018年1月參照）。
二、最高法院向來的決議或判例見解，均肯定被告得對法院的「程序判決」提起上訴（包括免訴判決），請求為更有利的判決：
(一)最高法院24年7月24年度總會決議要旨（九一）稱：「對於諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決均得上訴」。
(二)最高法院29年上字第248號判例稱：「自訴人在某縣司法處，以上訴人教唆偽證等情提起自訴，該司法處以偽證為妨害國家審判權之罪，不得提起自訴，諭知不受理之判決，此項判決雖未論罪科刑，但諭知不受理之判決非與被告絕無利害關係，與無罪判決不同，原審判決認上訴人就該項判決未受有不利益之裁判，不得提起第二審上訴，將其上訴駁回，於法自有未合」。
(三)最高法院29年2月22日29年度總會決議：原判決如有左列情形，均為不利於被告：
1、應為不須移送之管轄錯誤判決，而誤為有罪判決者（參照舊刑事訴訟法第327條)。
2、應為不受理判決，而誤為管轄錯誤判決者。
3、應為免訴判決，而誤為不受理判決者。
4、應為無罪判決，而誤為免訴判決者。
5、不合法之上訴應為駁回上訴之判決，而誤為上訴合法且不利於被告之改判者（其餘依上述之例類推之)。
(四)由上開最高法院29年上字第248號判例意旨、29年2月22日總會決議內容，可知否定說所持之最高法院20年上字第1241號判例所稱：「……若原判決並未論罪科刑，即無不利益之可言，自不得上訴」，應係指原審為「無罪判決」，及「未為判決」之情形，並不及於「不受理、免訴及管轄錯誤判決」（吳燦前揭文參照）。
三、就第二審判決被告公訴不受理，被告上訴請求為無罪諭知的案件，最高法院向來的判決，亦肯認有上訴利益：
(一)最高法院89年度台上字第1605號判決文末明確稱：「刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，即得為之。茲查原判決就王○○部分，雖為公訴不受理之判決，但諭知不受理判決非與王○○絕無利害關係，此判決與無罪判決不同，對王○○仍有不利益，王○○對此不利益之不受理判決，自得提起上訴，附此敘明」（註：本案係第二審法院以重複起訴為由，判決公訴不受理，被告上訴主張其應受無罪之判決）。
(二)最高法院93年度台上字第5735號判決，就第二審法院判決本案公訴不受理（檢察官重複起訴），被告上訴主張其應受無罪之判決，最高法院並未以被告無上訴利益而駁回上訴，反而依職權認定本案業經他案判決確定，而撤銷原判決，改判本案免訴確定。
四、最高法院最近的一致見解，就下級審諭知被告行為時因精神障礙，致不能辨識其行為違法，依刑法第19條第1項規定係屬不罰，而判決無罪，並依同法第87條第1項規定，諭知令入相當處所，施以監護之處分，被告主張本件應係不能證明被告無罪，而非被告之行為不罰，提起上訴的案例，認為：「監護處分涉及被告的人身自由，已屬對於被告不利，且監護處分與因上開原因所為的無罪諭知，具有不可分離之關係，自應認被告具有上訴利益」（最高法院106年7月18日106年度第9次刑事庭會議決議意旨參照）。嗣最高法院107年度台上字第2071號判決進一步闡述，稱：「被告受無罪之判決，似屬最有利之判決，被告對之提起上訴，究竟有無上訴利益即成問題。依刑事訴訟法第301條第1項規定，被告受無罪之判決可分為不能證明被告犯罪與其行為不罰二種情形。前者係無法以證據證明被告被訴之犯罪，乃基於事實理由而認定被告無罪；後者則指起訴事實雖經證明，但法律上並不處罰其行為，乃出於法律理由而為認定被告無罪。就主文均為無罪而言，二者並無不同，但如就法律的、社會通念的觀點一併審究判決理由，『一個事實上清白的無罪判決』勝過『一個法律上容忍的無罪判決』，則被告就後者請求為前者之判決，應認有上訴利益」。
五、又有罪判決確定之受刑人，經總統特赦後，得否聲請再審請求為無罪判決，最高法院106年度台抗字第842號裁定意旨認為：「總統特赦僅係政治考量，向將來發生效力，且只限於『罪』、『刑』宣告無效，然該確定判決所認定犯罪的『事實』與『理由』並無宣告無效，理論上依然存在，因此一般國民於認知和法律感情上，多偏向認為受判決人雖經赦免，但其實隱然仍屬有罪（已執行之刑，不受影響），而非等同於『清清白白』的無罪」、「當一個自認無辜的人，受有罪判決確定，並遭執行刑罰，縱經總統特赦宣告其罪刑無效，仍不斷控訴、高喊『總統（特赦）還我清白，司法沒還我清白』，可見心中未平，特赦猶不能消弭其怨」，即肯認被告如果請求接受一個「事實上清白的無罪判決」，已非主觀上的感受，而有其法律上的利益。
六、否定說所憑最高法院87年度台上字第651號判決，認為「免訴判決」係屬單純的「程序判決」、「形式判決」，並稱：「同一案件，經法院為本案之判決確定，依一事不再理之原則，不許再為訴訟之客體，更受實體上裁判。實質上或裁判上一罪之案件，檢察官雖僅就其一部起訴，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，法院亦得就全部犯罪事實加以審判。故法院雖僅就其一部判決確定，其既判力仍及於全部，未經判決部分之犯罪事實，其起訴權歸於消滅，不得再為訴訟之客體。倘檢察官再就該部分提起公訴，法院得『不經實體審認』，即依起訴書記載之事實，逕認係裁判上一罪，予以免訴之判決」、「原審對檢察官起訴之犯罪事實，既不須經實體之審認，即可逕認與前案有裁判上之一罪關係，為前案判決既判力所及，予以免訴之判決，則原審縱先予實體上之認定，說明此部分被告成立犯罪之理由，惟亦要屬贅述」等語，說明法院得「不經實體審認」，即「依起訴書記載之事實」，逕認係裁判上一罪，予以免訴之判決。然查：
(一)「免訴判決」不僅僅單為「程序判決」，仍有「實體判決」的性質，因為免訴判決具有確認「刑罰權已經消滅」的作用，實務運作上，法院審酌被告遭起訴的後案犯行，是否為前案有罪的確定判決效力所及時，自應先調查被告於本案是否構成犯罪，如果不構成犯罪，與前案即不具有裁判上一罪關係，如果構成犯罪，才會進一步審認是否與前案為裁判上一罪關係，而諭知免訴。因此，第一審法院既然已在判決中先行認定被告有罪，僅因為前案有罪確定判決效力所及，才諭知免訴，則被告上訴請求為無罪判決，自有上訴利益。
(二)上訴權係救濟原判決之不當而設之權利，係判決後始發生之權利，與一般之起訴權並不相同，故是否准被告上訴，並非以公訴權是否存在為前提，而係以被告上訴要求改判之判決與原審判決在法律上之比較，是否有上訴利益，作為是否准許上訴之基準（林俊益著，被告對不受理判決有無上訴利益，月旦法學雜誌第17期，85年10月參照）。
(三)持否定見解者，以被告僅有消極的防禦權，並無無罪判決請求權，與民事訴訟法之消極確認之訴比擬，在本於無罪推定訴訟原則下，有無侵害被告在憲法上之訴訟基本權，違背實質正當法律程序，非無研求之餘地（花滿堂著，刑事訴訟法爭議問題研究，第290頁，新學林出版股份有限公司，107年5月一版參照）。
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